Começo esse estudo sobre as Licitações Públicas fazendo uma reflexão histórica das compras públicas no Brasil.
Antigamente se usava o termo concorrência, no antigo Código de Contabilidade, posteriormente que foi adotada a nomenclatura licitação, oriunda do latin, licitatione, que significa ofertas de lance num leilão.
No ano de 1828 (Brasil Império), as compras eram feitas com lançamento de um edital para que as pessoas participassem e fizessem ofertas de menor preço.
Em 1909 surge a Lei 2.221 com a finalidade de regular os gastos públicos, que vai afetar o sistema de compras. Depois dessa lei regulatória, em 1922 é editado o Decreto 4.536/22, estabelecendo regras para a concorrência pública.
Anos depois em 1964 foi editada a nova norma referente ao orçamento público, que visou regular forma de gastos públicos.
Sendo assim em 1965 surge a Lei de Ação Popular, a qual visava proporcionar ao cidadão controlar os gastos públicos e poderia ajuizar uma ação para anular ato lesivo ao erário.
No final dos anos 60, mais exato no ano de 1967 o Decreto-lei 200 foi editado, e estabeleceu a organização da Administração Pública, nesse documento estavam algumas regras referentes à licitação, normas que foram utilizadas até o ano de 1986, quando surgiu o Decreto-lei 2.300.
De fato em 1986 surgiu o Decreto-lei 2.300, editado pelo então Presidente José Sarney. Esse documento legal vigorou até a publicação da Lei 8.666 criada em 21 de junho de 1993, que de fato trouxe a nova disciplina para as licitações e contratos.
Não podemos deixar de considerar que em 1973 o Decreto 73.140 fora publicado e regulava a questão dos contratos referentes às obras de engenharia, estas normas também vigoraram até a edição do estatuto da licitação e contratos, no ano de 1986.
O desafio atualmente, em relação as compras públicas é modernizar a lei de licitação com o objetivo de beneficiar a Administração Pública de um instrumento de compra que seja ágil, seguro, econômico e proporcione ao Estado a escolha da melhor proposta.
Esse desafio pode ser considera gigantesco, pois a Lei 8.666/93 trata-se de uma lei pública, burocrática, que ainda possui mecanismos que retardam os instrumentos licitatórios e não asseguram a melhor proposta, o que deve ser feito é uma modificação para tornar o processo mais célere, simples e seguro, acarretando de fato uma economicidade nas compras públicas.
Com esse relato histórico podemos perceber que fora criado o dever de licitar que decorre em primeiro plano da Constituição Federal de 1988 e também da lei 8.666/93, que estabelecem a forma igualitária do Estado – Administração Pública efetivar suas compras.
A Constituição de 1988 consolidada no princípio da igualdade estabeleceu no inciso XXI do art. 37 o dever de licitar como uma regra para a Administração Pública, de qualquer dos poderes, da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
In verbis:
Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº. 19/98)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Também no caput do art. 37 estão inseridos cinco princípios concernentes a Administração Pública, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.(LIMPE)
Feita a leitura de tais príncipios percebemos que além de um dever a licitação é uma obrigação do gestor público, a qual impõe um padrão de comportamento administrativo para proporcionar oportunidades iguais a todos que desejem contratar com o Poder Público.
Analisada nossa constituição aprofundemos ainda mais no assunto verificando o que diz a lei 8.666/93:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Além dos princípios LIMPE de nossa constituição a Lei 8666/93 acressenta os princícpios da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Sendo assim, licitação é a regra estabelecida na constituição, devendo sempre ser o caminho do Administrador Público, cumprindo a determinação constitucional de efetivar uma competição para escolher a proposta mais vantajosa.
Relacionados os principios do Processo Licitatório podemos então adentrar os estudo das Modalidades e da Dispensa.
A lei 8.666/93 mantendo seu formato original pontua cinco modalidades de licitação, que são: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso.
Outra modalidade de Licitação criada pela lei 10.520/02 é chamada pregão, que pode ser eletrônico ou presencial, infelizmente o legislador "esqueceu" incluí-la ao art. 22, no entanto é de fato uma nova modalidade de licitação.
Sendo assim temos seis modalidades de licitação e a mais utilizada atualmente é o pregão, especificamente o eletrônico que tem uma abrangência maior na área de competição.
Concorrência – é a modalidade entre quaisquer interessados, cadastrados ou não, com uma fase inicial de habilitação e normalmente com um objeto de valor mais elevado.
Tomada preços – é a modalidade entre interessados cadastrados ou aqueles que até setenta e duas horas antes do certame cumpram os requisitos de cadastramento, com um objeto de valor intermediário entre a concorrência e o convite.
Convite – é a modalidade entre interessados do ramo pertinente, cadastrados ou não, com um mínimo de três convidados, sendo obrigatório à inclusão de pelo menos um novo convidado a cada novo convite, podendo qualquer interessado do ramo pertinente participar desde que manifeste seu interesse vinte e quatro horas antes do certame. O convite lida com valores menores, sendo a forma mais simplificada, tanto que seu instrumento convocatório não é o edital e sim o convite.
Concurso – é a modalidade utilizada preferencialmente para a escolha de serviços técnicos profissionais especializados, como também para trabalhos artísticos, científico, projetos, perícias e outros.
Leilão – é a modalidade utilizada para venda de bens inservíveis para a Administração Pública, bem como oriundo do contrabando ou descaminho, sendo também utilizado para a venda de bens imóveis da União.
Pregão – é modalidade criada pela lei 10.520/02, utilizada para compra de bens comuns, como a licitação de serviços comuns, independente do valor do objeto, fundamentada na simplificação do processo licitatório, com a inversão de suas fases, que gera uma competição final entre os três melhores preços para levar o rebaixamento da cotação inicial.
De acordo com um decreto editado pela União, que coloca como preferencial a modalidade pregão eletrônico, o gestor público tem que justificar quando não utilizar essa modalidade. Esse de fato é o que mais se destaca no momento.
Descritas as modalidades, partimos para a análise da Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. Onde serão descritos as situações em o Administrador Público pode optar por não efetuar o processo de licitação.
A Constituição de 1988, no art.37, XXI, estabelece que nos casos especificados na legislação a licitação pode ser dispensada ou inexigida, quebrando-se excepcionalmente a regra do dever de licitar, mas isto é uma exceção.
Vejamos o diz o Artigo 24 da Lei 8.666/93 quanto as dispensas:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
No artigo 25 dessa mesma Lei, trata-se da inexigibilidade, como podemos verificar:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Importante citar que em todos os casos de licitação, bem como na dispensa e inexigibilidade, exige a necessidade de processo formal, devidamente autuado e registrado perante a Administração Pública, além de justificativa do preço, da situação que autorizou a não realização do certame licitatório e a razão para escolha do fornecedor.
Tendo sido explorada a legislação para as condições de execução das compras pelo setor público vermos como se dá o procedimento propriamente dito.
Para a participação nos processos de licitação ficou estabelecido que os licitantes deverão efetivar uma habilitação, com o intuito de comprovar habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica – financeira e regularidade fiscal.
O cadastro também é um ponto de destaque pois, com ele se constitui num acervo fundamental para entidades públicas que frequentemente realizam licitação e habilitação, é o acervo com o histórico da empresa que contrata com a Administração Pública.
O processo licitatório tem um procedimento formal, deve conter a autorização da autoridade competente, ter o processo autuado e numerado, acostado documentos, enfim juntar tudo relativo ao certame, seguindo as seguintes exigências prevista na Lei das Licitações:
Art.38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do artigo 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação dispensam ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Necessário destacar nesse momento a importancia do edital que é fundamental no processo licitatório, pois estabelece as regras que serão seguidas no certame, gerando a vinculação, pois é o instrumento que convoca a competição e deve ser respeitado.
Friso que a Administração Pública tem o dever de cumprir fielmente o edital e qualquer cidadão tem legitimidade para impugná-lo no prazo de cinco dias antes do certame, enquanto o licitante tem o prazo decadencial para impugnar até dois dias antes do certame.
Com tudo, dentro da legislação, é feita a verificação da habilitação do licitante, estando irregular o envelope da proposta é devolvido intacto, do contrário segue a fase de abertura dos envelopes das propostas, é feita a verificação da sua compatibilidade com o edital e finalmente o julgamento com a classificação.
Terminado o processo de julgamento e escolhido o vencedor é feito a homologação do certame, que é o reconhecimento da regularidade legal e em seguida é feita a entrega do objeto ao vencedor pela autoridade competente para abertura do certame, que irá ordenar a despesa.
A modalidade de pregão segue um rito completamente oposto previsto na lei 10.520/02 , simplificando fases e levando diretamente para uma disputa entre os licitantes, resultando na competição entre as três melhores propostas, que levarão a escolha da proposta mais vantajosa. Essa modalidade significa simplificação em todas as fases.
Em outro artigo pretendo esplorar mais essa modalidade por equando concluo que na modalidade de pregão ocorre uma inversão de fases, o que proporciona uma agilidade e rapidez, além de acirrar a competição que levará ao alcance de um preço justo e menor. Realmente o pregão tem sido a modalidade mais utilizada, a União colocou como preferencial, tendo o gestor público que justificar quando não a utilize.
Finalizado, todo o processo a licitação ainda pode sofrer revogação que é de conveniência e oportunidade, ou seja, interesse público superior ao interesse particular, só podendo ser exercida pela autoridade administrativa, o Magistrado não pode revogar, apenas invalidar no exercício do controle judicial.
A invalidação ocorre quando existe um vício no processo licitatório, dessa forma se faz necessário o controle sobre o ato administrativo, que pode ser tanto de cunho administrativo ou quanto judicial.
Com isso finalizo esse estudo sobre a Licitações Públicas concluindo que há muito o que se desenvolver e evoluir sobre o tema e que a modalidade de Pregão é a que mais se enquadrou nas necessidades da Administração Pública.
